Bewaring van de zaak

De aannemer heeft de verbintenis om de hem toevertrouwde zaak te bewaren en voor het behoud ervan te zorgen. Hij dient aan de zaak de zorgen van een goed huisvader te besteden. Deze behoudsplicht is een inspanningsverbintenis (art. 1789 BW). De aannemer gaat vrijuit, indien de beschadiging aan de zaak te wijten is aan een vreemde oorzaak. Hij draagt daarvan de bewijslast. Er is een vermoeden van fout in zijn nadeel.

De graad van zorg die de aannemer moet besteden aan de goederen is afhankelijk van de aard van de goederen en de gebruiken van het beroep in kwestie.

De vraag wie het risico draagt voor het verlies van de aan te wenden materialen en de te bewerken zaak door overmacht of vreemde oorzaak in de loop van de werken, wordt geregeld door de artikelen 1788-1790 BW. Het antwoord is verschillend naarmate de aannemer dan wel de opdrachtgever de materialen verstrekt.  

De aannemer verstrekt de materialen  

Indien de aannemer de materialen verstrekt, draagt hij het risico voor het verlies van het daarmee gerealiseerde werk tot de levering ervan, behalve indien hij de opdrachtgever in gebreke heeft gesteld om de zaak te ontvangen (art. 1788 BW). Het risico blijft op deze wijze bij de aannemer, zelfs nadat de opdrachtgever eenzijdig de overeenkomst heeft verbroken.  

Volgens de heersende rechtspraak is artikel 1788 BW ook van toepassing op bouwwerken waarbij de opdrachtgever de grond ter beschikking stelt. Alhoewel het eigendomsrecht van de materialen op de bouwheer overgaat door natrekking bij de verwerking ervan, blijft het risico van het werk bij de aannemer tot de levering.  

De opdrachtgever verstrekt de materialen

Indien de aannemer niet de materialen, maar enkel zijn werk verstrekt en de zaak voor de levering tenietgaat, dan is hij slechts voor zijn schuld aansprakelijk (art. 1789 BW). De aannemer heeft dan geen recht op betaling voor zijn werk, behalve indien de opdrachtgever in gebreke was om het werk goed te keuren en behalve indien de zaak is tenietgegaan door een gebrek in de stof (1790 BW). Art. 1789 BW bepaalt niet wie de bewijslast heeft betreffende de fout van de aannemer. Hiervoor dient het gemeen recht te worden toegepast. Aanvaard wordt dat er een vermoeden van fout bestaat in hoofde van de aannemer.  

De risicoregel van 1789 BW is slechts van toepassing wanneer de materialen die aan de aannemer worden toevertrouwd volledig onttrokken zijn aan de controle van de aannemer.  

Artikel 1789 BW is niet van openbare orde noch van dwingend recht. Partijen kunnen anders bedingen.